Допустима ли неравная ответственность заказчика и поставщика в рамках Закона N 223-ФЗ

Вопрос:

Правомерно ли в рамках 223-ФЗ в проекте договора, который размещается в документации электронного аукциона, указывать неравнозначную ответственность Заказчика (Покупателя) пункт 6.1 и ответственность Поставщика? Речь идёт о формулировке в пункте 6.1--- " но не более 0,1% от суммы Договора", которая отсутствует в пункте 6.2 по отношению к заказчику.

Будут ли основания у Поставщиков подать жалобу в ФАС или в другие контролирующие органы, мотивируя основания жалобы, что заказчик намеренно занижает свою ответственность в случае просрочки оплаты по договору?

Текст из договора:

6. Ответственность Сторон
6.1. В случае просрочки исполнения Покупателем обязательств, предусмотренных настоящим Договором, Поставщик вправе требовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, со дня, следующего за днем истечения установленного Договором срока исполнения обязательства в размере 1/300 (одной трехсотой) действующей на день неисполнения обязательства ключевой ставки Банка России, но не более 0,1% от суммы Договора. Покупатель освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны либо третьего лица. Оплата неустойки не освобождает Покупателя от принятых по настоящему Договору обязательств.
6.2. При неисполнении или ненадлежащем исполнении Поставщиком обязательств, предусмотренных настоящим Договором, Покупатель вправе требовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, со дня, следующего за днем истечения установленного Договором срока исполнения обязательства в размере 1/300 (одной трехсотой) действующей на день неисполнения обязательства ключевой ставки Банка России от общей суммы Договора. Поставщик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны либо третьего лица. Оплата неустойки не освобождает Поставщика от принятых по настоящему Договору обязательств.

Ответ:

Положения об ответственности сторон по договору в Федеральном законе от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" не прописаны, поэтому в рамках исполнения договоров, заключенных по Закону N 223-ФЗ следует руководствоваться нормами Гражданского кодекса РФ. Сам ГК РФ (принцип свободы договора) допускает прописывать любые не противоречащие законодательству положения об ответственности контрагентов.
Вместе с тем, действия (бездействие) доминанта по принуждению контрагента к принятию условий договора, невыгодных для него, запрещены антимонопольным законодательством.
Кроме того, несправедливая неустойка может быть снижена судом со ссылкой на 10 и 333 ГК РФ.

Обоснование:

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" является в большей степени рамочным (общим, не детальным) нормативным правовым актом, устанавливает лишь общие принципы и основные требования, связанные с закупками товаров, работ, услуг указанными заказчиками, закупочную деятельность заказчика, содержание его действий должно регламентировать положение о закупке (внутренний документ заказчика) (часть 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ).

Поскольку сам Закон N 223-ФЗ пределы ответственности сторон по договору не определяет, а также учитывая, что в силу части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ правовую основу закупки товаров, работ, услуг составляют в том числе положения Гражданского кодекса Российской Федерации, при решении вопроса исходим из общих правил и смысла норм гражданского законодательства.
Так как в ГК РФ императивные предписания относительно договорных условий об ответственности сторон отсутствуют, при определении размера и пределов ответственности стороны вправе исходить из закрепленного в гражданском законодательстве принципа свободы договора, позволяющего сторонам любого гражданско-правового договора определить его условия по своему усмотрению, за исключением случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 2 статьи 1, пункт 4 статьи 421 ГК РФ).

Иными словами, с одной стороны, договором, заключенным в соответствии с Законом N 223-ФЗ, могут быть предусмотрены любые не противоречащие законодательству положения об ответственности контрагента.
С другой стороны, по условиям вопроса условиями договора предусмотрены различные пределы ответственности сторон, причем положения об ответственности для поставщика невыгоднее, обременительнее, чем установленные для заказчика.
Пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" содержит запрет на совершение занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом действий, выраженных в навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).
Следовательно, действия (бездействие) доминанта по принуждению контрагента к принятию условий договора, невыгодных для него, запрещены антимонопольным законодательством. При этом необходимо понимать, что "навязыванием невыгодных контрагенту условий договора" является не только направление занимающей доминирующее положение организацией договора (дополнения к договору) с невыгодными для контрагента условиями, но и действия доминанта, связанные с понуждением контрагента к заключению договора (угроза незаключения или прекращения договора, угроза наступления негативных последствий и т.д.) (пункт 1 Письма ФАС России от 24.12.2018 N СП/106050/18).

Полагаем, столкнувшийся с навязыванием условия о неравном размере ответственности сторон контрагент (при условии, что он поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания таких условий договора) может при оспаривании таких действий доминанта опираться на приведенные положения законодательства о защите конкуренции. Если хозяйствующий субъект (заказчик) доминатом на товарном рынке не является, условия для применения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ отсутствуют. Правоприменительной практики антимонопольных органов со схожими обстоятельствами споров, рассмотренных в рамках Закона N 223-ФЗ, не обнаружено. В любом случае однозначный вывод в конкретной ситуации может быть сделан антимонопольным органом только после изучения фактических обстоятельств дела, конкретных условий договора и оценки положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке с учетом критериев, установленных статьей 5 Закона N 135-ФЗ.
Есть судебная практика, подтверждающая, что включение в договор, заключенный по Закону N 223-ФЗ, неравных условий об ответственности за неисполнение обязательств сторон (например, неустойка, установленная для подрядчика, значительно выше неустойки, установленной для заказчика) предполагает явно выраженные невыгодные условия для одного из контрагентов (Постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2015 N 07АП-10901/2015 по делу N А45-11347/2015, от 01.12.2015 N 07АП-10221/2015 по делу N А45-11076/2015, от 25.12.2015 N 07АП-10987/2015 по делу N А45-11050/2015). Так, по условиям договоров из приведенных споров неустойка за просрочку подрядчика составляла 0,1% от всей суммы договора (то есть 36,5% годовых, в четыре раза больше ставки рефинансирования), в то время как неустойка за просрочку заказчика составляет всего 0,01% от суммы просроченной задолженности (то есть 3,65% годовых, более чем в два раза меньше ставки рефинансирования), то есть раздел договора "Ответственность сторон", по мнению судов, содержал явно выраженные невыгодные условия для подрядчика. При этом было установлено, что сторонами договор был подписан в рамках Закона N 223-ФЗ, согласно Регламенту организации закупочной деятельности заказчика заключение договора являлось правом заказчика, при заключении и исполнении договора допускалось изменение его условий по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупочной процедуры, только в сторону улучшения условий для заказчика, в связи с чем, подрядчик лишен был возможности влиять на его условия, и как, следствие, не имел возможности отказаться от его заключения под угрозой внесения в реестр недобросовестных поставщиков.

В таком случае суды приходят к выводам о несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательств и уменьшают ее размер (статья 333 ГК РФ).
Вообще снижение неустойки на основании статьи 333 ГК РФ в случае, если более сильная сторона договора закрепляет в договоре завышенный (неравный, несоразмерный) размер ответственности для контрагента, - наиболее частый способ реагирования на несправедливую неустойку.

Альтернативный способ снижения (уравнивания) штрафных санкций - заявление слабой стороной возражения о недопустимости применения несправедливого условия со ссылкой на злоупотребление правом (статья 10 ГК).

Служба поддержки пользователей систем "Кодекс"/"Техэксперт"
Эксперт Лисицкая Ольга Сергеевна