Риски, что при проверке налоговым органом не будет принят НДС к вычету

Вопрос:

Ситуация: поставщик заключил с покупателем договор на поставку топлива на условиях 100% предоплаты.

На произведенную 100% предоплату поставщик оформил счет-фактуру, НДС по авансу, выданному покупателем, принят к вычету (п.12 ст.171 НК РФ).

В нарушение установленного договором срока поставки поставщик топливо не отгрузил, не осуществлена отгрузка уже в течение 6 месяцев. Покупатель пытается в судебном порядке вернуть внесенную предоплату, судебный процесс затягивается на неопределенный срок. Имеются ли риски, что при проверке налоговым органом не будет принят НДС к вычету по авансу перечисленному, т.к. фактически договор поставки не исполняется?

Просьба привести (если есть по данной проблеме) позицию контролирующих органов и судов.

Ответ:

Риски, что при проверке налоговым органом не будет принят НДС к вычету по авансу перечисленному, т.к. фактически договор поставки не исполняется, отсутствуют.

Обоснование вывода:

В соответствии с п.12 ст.171 НК РФ вычетам у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, подлежат суммы налога, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг), имущественных прав. При этом согласно п.9 ст.172 НК РФ установлено, что указанные вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при получении предварительной оплаты (частичной оплаты), документов, подтверждающих фактическое перечисление этих сумм, и при наличии договора, предусматривающего их перечисление. Этот вычет действует до момента фактического получения самих товаров. После получения отгрузочного счета-фактуры необходимо восстановить налог, ранее заявленный к вычету.

Любой вычет НДС, в том числе с аванса, - это право, а не обязанность покупателя. Такой вывод сделан в письмах Минфина России от 01.09.2009 N 03-07-14/92, от 06.03.2009 N 03-07-15/39 и др. Как показывает практика, воспользовавшись таким правом, рискованно принимать к вычету авансовый НДС только в тех случаях, когда он неправильно оформлен.

Для применения вычета налогоплательщик должен иметь (п.9 ст.172 НК РФ):

• счет-фактуру, выставленный продавцом при получении оплаты или частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг, передачи имущественных прав;
• документ, подтверждающий фактическое перечисление предоплаты;
• договор, предусматривающий перечисление указанных сумм.

Отсутствие любого из названных документов может стать основанием для отказа в вычете НДС. Кроме того, к их заполнению предъявляются особые требования. Неисполнение этих требований даже при наличии самих документов также может повлечь отказ в вычете.

Во-первых, могут быть проблемы с вычетом, когда поставщик оформил счет-фактуру с нарушениями. Основанием для отказа в вычете может быть неуказание реквизитов платежного документа в счете-фактуре. Хотя такой отказ можно отстоять в суде (постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.01.2012 N А05-5313/2011). Некоторых налоговых инспекторов на местах может не удовлетворить тот факт, что продавец в авансовом счете-фактуре указал только обобщенное наименование поставляемых товаров. Однако, по мнению Минфина России, такой порядок заполнения вполне допустим и не является основанием для отказа в вычете (письма от 26.07.2011 N 03-07-09/22 и от 06.03.2009 N 03-07-15/39). И так далее.

Во-вторых, риски по вычету НДС возникают, когда некорректно оформлен договор поставки. Главное, что должно быть в договоре, это обязательное указание, что поставка осуществляется на условиях предоплаты. Если в вашем договоре нет условия о предварительной оплате, скорее всего, контролирующие органы снимут такой вычет. В п.2 письма Минфина России от 06.03.2009 N 03-07-15/39 Минфин России, основываясь на положениях п.9 ст.172 НК РФ, сделал вывод: в случае если в договоре на поставку товаров предусмотрено условие о перечислении предварительной оплаты (частичной оплаты) без указания конкретной суммы, то к вычету следует принимать налог на добавленную стоимость, исчисленный исходя из суммы перечисленной предварительной оплаты (частичной оплаты), указанной в счете-фактуре, выставленном продавцом; если в договоре условие о предварительной оплате (частичной оплате) не предусмотрено или соответствующий договор отсутствует, а предварительная оплата перечисляется на основании счета, то налог по перечисленной предварительной оплате (частичной оплате) к вычету не принимается.

Как следует из позиции Минфина в указанном письме, вычет НДС не применяется также при отсутствии договора в принципе. Правда, суды в этом случае считают, что поскольку понятие договора не установлено в налоговом законодательстве, то требование инспекторов, что в целях применения вычета НДС с аванса нужно составлять договор только в виде единого документа с подписями сторон, неправомерно. В постановлении от 02.08.2011 N А64-6563/2010 ФАС Центрального округа указал, что отсутствие единого текста договора, подписанного обеими сторонами, при наличии обмена надлежаще оформленных документов посредством почтовой связи не может расцениваться как отсутствие договорных отношений. Ведь сторонами в письменном виде согласованы все существенные условия договора (наименование товара, его количество, цена, условия и порядок оплаты, сроки поставки). Поступившее предложение поставщика принято покупателем и выполнено им путем оплаты выставленных контрагентом счетов.

Если же все оформлено правильно с учетом требований законодательства, то волноваться не о чем, т.к. вычет был осуществлен правомерно. До того момента, пока суд не признает действия вашего контрагента мошенническими, уплаченный вами аванс является обычной дебиторской задолженностью, которая имеется у каждой организации.

На практике не встречается случаев, когда налоговики предъявляли бы претензии к вычету НДС в связи с тем, что поставщик не поставил товары в установленные договором сроки.

Согласно пункту 3 статьи 487 ГК РФ покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом, после того, как продавец не поставил товар в установленный срок. Если поставка так и не состоится, продавец вернет аванс, то НДС, ранее принятый к вычету по перечисленному авансу, нужно будет восстановить в бюджет (пп.3 п.3 ст.170 НК РФ).

Если аванс не будет возвращен в течение срока исковой давности или по решению суда невозможно будет взыскать задолженность с поставщика, организация должна будет списать образовавшуюся просроченную дебиторскую задолженность. В налоговом учете при исчислении налога на прибыль в соответствии с пп.2 п.2 ст.265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде в виде суммы безнадежных долгов, а в случае если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, - суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва. По истечении срока исковой давности в отношении хозяйственных договоров, по которым остались авансы, не закрытые поставкой, работой, услугой, данные задолженности должны быть признаны безнадежными. При этом налогоплательщик вправе списать на затраты сумму безнадежной дебиторской задолженности полностью, включая НДС (письмо Минфина России от 21.10.2008 N 03-03-06/1/596, письмо Минфина России от 03.08.2010 N 03-03-06/1/517, постановление Президиума ВАС РФ от 23.11.2005 N 6602/05). Порядок учета НДС в данном случае законодательство не содержит. С одной стороны, оснований для восстановления НДС нет. Товар фактически поставлен не был, вычет по нему не заявлялся, условия договора не изменялись, он не расторгался, и возврата аванса не было. По нашему мнению, учитывая, что НДС можно будет списать на расходы в составе безнадежной задолженности, сумму налога в таком случае также следует восстановить.

Иванова Н.В.,

эксперт Линии профессиональной поддержки